38.1 Brukstakelse

Om bestemmelsen

NS 8417 punkt 38.1 regulerer at totalentreprenøren som hovedregel ikke kan ta kontraktsgjenstanden i bruk til sitt tiltenkte formål før overtakelse. Gjør han det likevel uten hjemmel, er det kontraktsbrudd, med risikoovergang og redusert dagmulkt som viktigste virkninger. TUE kan kreve at bruken opphører, og ved manglende etterlevelse kan hele risikoen og dagmulktsløpet stoppe.

Første ledd

Første ledd fastslår hovedregelen. Med mindre annet er avtalt, har totalentreprenøren ikke rett til å bruke kontraktsgjenstanden til det formålet den er ment for, før den er overtatt etter pkt. 37 Overtakelse.

Dette skiller tydelig mellom å bruke bygget eller anlegget som ferdig ytelse, og det som skjer under utførelsen. TUE skal kunne ferdigstille arbeidet uten at totalentreprenøren flytter inn, starter drift eller på annen måte begynner den endelige bruken før overtakelsesforretningen er gjennomført.

Ikke alt som skjer på byggeplassen, regnes som brukstakelse. Det regnes ikke som brukstakelse når TUE selv, eller TUEs kontraktsmedhjelpere, utfører arbeid på kontraktsgjenstanden. Det samme gjelder når deler tas i bruk slik det er forutsatt i kontrakten eller i fremdriftsplanen. I praksis betyr det at parallelt arbeid som partene har planlagt, for eksempel innflytting av leietakere etter en avtalt dato i fremdriftsplanen, ikke i seg selv er urettmessig brukstakelse.

«Forutsatt» i kontrakt eller fremdriftsplan må være tydelig nok. Er det tvil om om totalentreprenøren faktisk har rett til å starte bruken, bør han avklare dette før han går i gang. Ellers risikerer han at handlingen blir vurdert som urettmessig brukstakelse.

Har det vært delovertakelse etter pkt. 37.5 Delovertakelse, har totalentreprenøren rett til å bruke nettopp de delene som er overtatt. Da gjelder de ordinære virkningene av overtakelse for den delen, jf. pkt. 37.4 Virkninger av overtakelse. For resten av kontraktsgjenstanden gjelder fortsatt forbudet i første ledd.

Annet ledd

Annet ledd regulerer konsekvensene når totalentreprenøren tar kontraktsgjenstanden i bruk i strid med første ledd. Da foreligger det kontraktsbrudd.

Vil TUE ha fristforlengelse eller vederlagsjustering på grunn av bruken, må kravet varsles og behandles etter pkt. 33 Fristforlengelse og pkt. 34 Vederlagsjustering. Typiske eksempler er merkostnader fordi TUE må arbeide mer uforstyrret rundt totalentreprenørens bruk, eller fordi fremdriften blir forsinket. TUE må følge de vanlige varslingsreglene, blant annet etter pkt. 5 Varsler og krav.

I tillegg går risikoen for de delene som urettmessig tas i bruk, automatisk over til totalentreprenøren. Begrunnelsen er at TUE da mister kontrollen med kontraktsgjenstanden i praksis, og ikke lenger kan ivareta den på vanlig måte. Risikoen knyttes til skade etter pkt. 19.1 Risiko for skade. Oppstår det tvil om hvem som har påført en skade i perioden med urettmessig bruk, vil det ofte gå ut over totalentreprenøren.

Eventuell dagmulkt som løper for forsinket overtakelse, skal reduseres i forhold til hvor stor andel av kontraktsgjenstanden som er tatt i bruk. Har totalentreprenøren for eksempel tatt i bruk halvparten av arealet, reduseres dagmulkten tilsvarende for den andelen, jf. pkt. 40 Forsinkelse. Dagmulkt som allerede har løpt før bruken startet, påvirkes ikke av reduksjonen.

Tredje ledd

Tredje ledd gir TUE et aktivt virkemiddel. Han kan sende et varsel med krav om at totalentreprenøren flytter ut innen en bestemt frist. Varselet skal være skriftlig etter pkt. 5.

Fristen skal være rimelig, men totalentreprenøren har ikke krav på lang tid når bruken er urettmessig. TUE bør reagere raskt når han oppdager bruken. Lar han være å protestere over tid, kan det bli vanskeligere å hevde at bruken fortsatt er urettmessig.

Etterkommer ikke totalentreprenøren kravet innen fristen, går risikoen for hele kontraktsgjenstanden over til ham, ikke bare den delen som faktisk er tatt i bruk. Samtidig slutter eventuell dagmulkt for hele kontraktsgjenstanden å løpe. Dette er et sterkt incitament til å enten avslutte bruken eller gjennomføre formell delovertakelse etter pkt. 37.5.

Avslutter totalentreprenøren bruken etter varsel uten at overtakelse skjer, vil risikoen normalt gå tilbake til TUE for den aktuelle delen. TUE bør da befare og dokumentere tilstanden, slik at eventuelle skader som oppstod under bruken, kan avklares.

Fjerde ledd

Fjerde ledd begrenser virkningene av urettmessig brukstakelse. Øvrige overtakelsesvirkninger inntrer først ved overtakelsesforretning, jf. pkt. 37.1 Overtakelsesforretning.

Det betyr at brukstakelse ikke erstatter formell overtakelse. Selv om risiko og dagmulkt kan påvirkes etter annet og tredje ledd, inntrer for eksempel ikke TUEs plikt til sluttoppstilling, nedtrapping av sikkerhet, opphør av forsikring eller start av reklamasjonsfrist før overtakelsesforretningen er avsluttet etter pkt. 37.4.

I praksis kan totalentreprenøren derfor ha tatt bygget i bruk uten at alle økonomiske og rettslige skillelinjer ved prosjektslutt er trukket. Partene bør derfor skille mellom hva som følger av pkt. 38.1, og hva som først følger av overtakelse etter kapittel 37.