HR-2025-2425-A (Ideelle organisasjoner)

HR-2025-2425-A (ideelle organisasjoner) er den første Høyesterettsdommen som fullt ut prøver om offentlige oppdragsgivere kan reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører etter anskaffelsesforskriften § 30-2a. Saken gjaldt Oslos anbud om drift av inntil 800 sykehjemslangtidsplasser til en samlet verdi på omkring 10 milliarder kroner.

For kommuner, ideelle leverandører og kommersielle aktører i velferdssektoren avklarer dommen tre ting som ofte har vært uklare i praksis: hvilke EØS-rettslige vilkår som faktisk må være oppfylt, hva «budsjettmessig effektivitet» betyr (og ikke betyr), og om et politisk ønske om å fase ut kommersielle aktører i seg selv kan være et lovlig grunnlag for reservasjon.

Hva dommen gjaldt

I november 2020 kunngjorde Oslo kommune to sammenhengende konkurranser, nemlig leie av bygg for nye sykehjem og drift av langtidsplassene. Kontraktene skulle vare i inntil 30 år for eiendomsdelen og 8 år med opsjoner for tjenestedelen. Den samlede verdien av tjenesteavtalene alene var anslått til omkring 10 milliarder kroner.

Tjenestekonkurransen var reservert for «ideelle organisasjoner» med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Eiendomskonkurransen var formelt åpen, men kommunen forutsatte samlede tilbud som omfattet både bygg og drift. En aktør som ville konkurrere om eiendomsdelen, måtte derfor samarbeide med en ideell aktør på tjenestedelen.

Bakgrunnen var et politisk mål om å øke samarbeidet med private ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører innen utgangen av 2023. Kommunen viste opprinnelig også til myndighetsutøvelsesunntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav h, men frafalt dette under saksforberedelsen for lagmannsretten.

Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, som begge etablerte kommersielle aktører med tidligere avtaler med kommunen om sykehjemstjenester, mente de ville ha deltatt dersom konkurransen ikke var reservert. De anla sak i februar 2021.

I mai 2023 ble 342 av de 800 plassene tildelt Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonissehuset Lovisenberg. Stendi og Norlandia anførte at reservasjonen brøt anskaffelsesregelverket og likebehandlingsprinsippet.

Saksgangen

Oslo tingrett innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen (sak E-4/22). Etter uttalelsen frafalt kommunen anførslene om at sykehjemstjenestene falt utenfor direktivets virkeområde. Det gjenstående spørsmålet ble om EØS-retten tillot reservasjon for ideelle aktører.

Tingretten kom i desember 2023 til at reservasjonen var uberettiget. Borgarting lagmannsrett bekreftet dette i desember 2024 under dissens. Flertallet la vekt på at reservasjonen i praksis var et resultat av politisk dragkamp, og at vilkårene for ideell virksomhet og budsjettmessig effektivitet ikke var oppfylt.

Oslo kommune anket til Høyesterett. Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge opptråd som partshjelpere for kommunen. NHO Geneo opptråd som partshjelper for Stendi og Norlandia. Staten deltok etter tvisteloven § 30-13.

Partenes syn

Oslo kommune mente at § 30-2a implementerer Stortingets føring om å utnytte det EØS-rettslige handlingsrommet fullt ut. Tjenestene faller under det såkalte «light touch regime» i anskaffelsesdirektivet (artikkel 74–77), og det skal ikke foretas noen alminnelig rettferdiggjøringstest som ved restriksjoner på de fire frihetene. EU- og EFTA-domstolenes praksis gir statene betydelig skjønnsmargin når reservasjon er forankret i sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet – uten krav om å påvise at åpen konkurranse ville gitt lavere pris.

Stendi og Norlandia anførte at ekskludering av ikke-ideelle organisasjoner som utgangspunkt strider med likebehandling. Reservasjon krever etter deres syn strenge, objektive og dokumenterte vilkår. Det må være sannsynliggjort at reservasjonen faktisk bidrar til de sosiale formålene, og at vederlag til de reserverte aktørene er begrenset til kostnadsdekning eller reinvestering i samme tjenesteform. Det var ikke oppfylt når reservasjonen i realiteten fulgte av politisk motsetning mot kommersielle aktører.

Staten støttet kommunens linje og understreket at forskriftsbestemmelsen er forenlig med direktivet artikkel 76, og at det ikke er krav om en konkret forholdsmessighetsvurdering i den enkelte anskaffelse.

NHO Geneo fremhevet at oppdragsgiver må konkret vise at objektive kriterier er oppfylt, uavhengig av ideologiske hensyn, og at det ikke gjelder skjønnsmargin på dette punktet.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett la til grunn at kommunen hadde anledning til å reservere konkurransen. Flertallet (3–2) frifant Oslo kommune. Mindretallet ville fritatt Stendi og Norlandia for sakskostnadsansvar, men var enig i resultatet på rettsspørsmålet.

Rettslig utgangspunkt

Kommunene har ansvar for helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1, og kan levere tjenestene selv eller kjøpe dem fra andre. Når kommunen velger innkjøp, gjelder anskaffelsesloven med grunnprinsipper om konkurranse, likebehandling og forholdsmessighet.

Helse- og sosialtjenester har en særstilling i EØS-retten. Etter anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU gjelder forenklede regler («light touch regime») med krav om kunngjøring (artikkel 75) og likebehandling og innsyn (artikkel 76). Direktivets artikkel 77 om «reserverte kontrakter» er ikke uttømmende – EU-domstolens eldre praksis har etablert et ytterligere, domstolskapt unntak for frivillige og ideelle aktører som ikke ble nedfelt uttrykkelig i det nye direktivet, men som fortsatt gjelder.

Anskaffelsesforskriften § 30-2a ble vedtatt for å utnytte dette handlingsrommet. Bestemmelsen åpner for reservasjon når den «bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet», og definerer hva som menes med ideelle organisasjoner – blant annet at overskudd reinvesteres i det sosiale formålet.

EFTA-domstolens uttalelse og EU-praksis

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-4/22 (Stendi og Norlandia) bekreftet at EØS-statene har omfattende skjønnsadgang til å organisere anskaffelser av helse- og sosialtjenester. En reservasjon som skiller mellom markedsaktører, må kunne begrunnes i objektive omstendigheter knyttet til hvordan staten ønsker å innrette velferdssystemet.

Høyesterett oppsummerte vilkårene fra EU-domstolens praksis (blant annet Sodemare, Stendi/Norlandia-uttalelsen, ASADE I og ASADE II):

Krav	Innhold
Tjenestene	Universelle og solidariske helse- og sosialtjenester som inngår i et velferdssystem
Den ideelle aktøren	Opprettet for å tjene allmenne sosiale interesser; ikke styrt av rent kommersielle hensyn
Overskudd	Kan ikke utdeles til eiere; må reinvesteres i aktørens sosiale formål
Konkurranse	Må kunngjøres og gjennomføres konkurranse blant ideelle aktører
Kontrakten	Må sikre at vilkårene oppfylles ved tildeling og under gjennomføring

Budsjettmessig effektivitet er det mest praktisk relevante avklaringen. Høyesterett la til grunn at begrepet ikke betyr at reservasjonen må gi lavere pris enn en åpen konkurranse ville gjort. Etter ASADE II skal effektivitet vurderes ut fra tjenestenes særtrekk og om utelukkelsen av kommersielle aktører faktisk bidrar til de sosiale målene og solidaritetshensynene oppdragsgiveren forfølger. Det er altså et krav om sammenheng mellom reservasjon og velferdsformål – ikke et generelt priskrav.

Forholdsmessighet: Høyesterett avviste at det gjelder en ordinær EØS-rettslig forholdsmessighetstest ved selve valget om å reservere for ideelle aktører (for eksempel krav om at samme mål kunne oppnås med mindre inngripende midler). Vilkårene i EU-praksis ivaretar forholdsmessighetshensynet på dette nivået. Et alminnelig forholdsmessighetskrav kan likevel gjelde for tilleggskrav – som i ASADE I, hvor et krav om at tilbyderen måtte være etablert på stedet fra tilbudstidspunktet, ble ansett uforholdsmessig.

Politikk og skjønn: Innenfor de EØS-rettslige rammene er det et politisk spørsmål hvordan handlingsrommet utnyttes. Høyesterett kritiserte lagmannsrettens flertall for å legge til grunn at politiske hensyn var illegitime. Beslutningen om å reservere for ideelle aktører kan være politisk motivert, så lenge vilkårene er oppfylt.

Den konkrete anskaffelsen

Sykehjemstjenestene var universelle og solidariske tjenester i det norske velferdssystemet. Staten har gitt kommunene skjønnsmargin innenfor EØS-rammene, og kommunens reservasjon lå innenfor det rettslige handlingsrommet.

De tildelte aktørene – Diakonhjemmet, Kirkens bymisjon og Lovisenberg – var ideelle organisasjoner med sosiale formål. Eventuelle religiøse formål var underordnet. Stendi og Norlandia oppfylte ikke vilkårene for ideell virksomhet etter forskriften.

Høyesterett fant ikke grunnlag for at konkurransegrunnlaget eller kontraktene ikke sikret oppfyllelse gjennom kontraktsperioden. Budsjettmessig effektivitet ble blant annet ivaretatt ved en reell konkurranse mellom ideelle aktører, og ved at tilbud som oversteg kostnadene ved egenregi, skulle avvises.

Resultat og dissens

Dommen slår fast at Oslo kommune var berettiget til å reservere anbudskonkurransen om sykehjemstjenester for ideelle organisasjoner etter anskaffelsesforskriften § 30-2a, og at den konkurransen som faktisk ble gjennomført, ikke brøt EØS-rettslige grenser. Kommunens anke over lagmannsretten førte dermed frem.

I praksis betyr det at utelukkelsen av kommersielle aktører som Stendi og Norlandia var lovlig. Saken gjaldt ikke krav om at de skulle få tildelt plassene i stedet for Diakonhjemmet, Kirkens bymisjon og Lovisenberg, eller at allerede inngåtte avtaler skulle heves. Tvisten var om kommunen overhodet kunne stenge konkurransen for ikke-ideelle leverandører. Det spørsmålet er nå endelig avgjort til kommunens fordel.

Tildelingene fra 2023 står dermed på det rettslige grunnlaget Høyesterett har godkjent. For Stendi og Norlandia innebærer det at de ikke får adgang til å delta i den aktuelle anskaffelsesprosessen, og at de heller ikke kan bygge videre på tingrettens og lagmannsrettens dom om at reservasjonen var ulovlig.

Sakskostnader – en full vending. Underveis i saken hadde domstolene tilkjent Stendi og Norlandia betydelige sakskostnader: tingretten tilkjente dem 3 787 213 kroner, og lagmannsretten i tillegg 4 000 000 kroner for eget nivå og 8 137 196 kroner for tingretten. Etter Høyesteretts dom skal situasjonen omgjøres: Stendi og Norlandia betaler i fellesskap kommunens sakskostnader for alle instanser med til sammen 3 464 070 kroner. Beløpet er altså samlet kostnadsansvar etter tvisteloven § 20-2 første ledd, ikke et tillegg til de tidligere tilkjente beløpene.

Partshjelpere uten dekning. Ideelt Nettverk og Frivillighet Norge opptråd som partshjelpere for kommunen og vant på det materielle spørsmålet, men fikk likevel ikke sakskostnader for Høyesterett. Førstvoterende mente rettsspørsmålet hadde stor generell betydning nettopp for dem, og at de derfor måtte bære egne kostnader – i tråd med blant annet HR-2023-728-A. NHO Geneo, som partshjalp Stendi og Norlandia, fikk heller ikke tilkjent sakskostnader for Høyesterett.

Dissens – kun om kostnader. Alle fem dommerne var enige om at kommunen hadde rett til å reservere konkurransen. Dissensen gjaldt bare om Stendi og Norlandia skulle frikjennes sakskostnadsansvar. Mindretallet (Høgetveit Berg og Sivertsen) mente det var tungtveiende grunner for fritak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd: EU- og EFTA-rettens terminologi på området er sammensatt, ankemotpartene hadde god grunn til å få saken prøvd, og også kommunen og partshjelperne hadde hatt nytte av rettsavklaringen. Flertallet (Thyness, Vang og Webster) kom til at kommunen som vinner likevel skulle ha full dekning. Det var flertallets syn som ble dommens slutning.

Praktisk betydning

For oppdragsgivere som vurderer reservasjon etter § 30-2a, betyr dommen at beslutningen må forankres i de EØS-rettslige vilkårene – ikke bare i et generelt ønske om ideell drift. Konkurransegrunnlag og kontrakt bør utformes slik at:

• tjenestene tydelig er helse- eller sosialtjenester i et universalistisk system,
• kun ideelle aktører kan delta, med dokumentasjon av ideell status,
• overskudd og reinvestering følges opp under kontrakten,
• det gjennomføres reell konkurranse mellom kvalifiserte ideelle tilbydere.

Det er ikke nødvendig å dokumentere at en åpen konkurranse ville blitt dyrere. Men det holder heller ikke å vise til politikk alene uten at de materielle vilkårene er på plass.

For kommersielle leverandører innebærer dommen at utelukkelse fra en reservert konkurranse i utgangspunktet er lovlig når forskrifts- og EØS-vilkårene er oppfylt. Utfordringen blir å påvise brudd på de konkrete kravene – for eksempel manglende konkurranse mellom ideelle, utilstrekkelige kontraktsbestemmelser om overskudd, eller at tjenestene ikke har den nødvendige universalitets- og solidaritetskarakteren.

For ideelle aktører styrker dommen hjemmelsgrunnlaget for reservasjon, men understreker også at de må konkurrere seg imellom og at deres egenorganisering (ingen profittmotiv, reinvestering av overskudd) faktisk må være på plass – ikke bare på papiret i vedtekter, men i kontraktsoppfølgingen.

For rådgivere er ASADE II-tydningen av «budsjettmessig effektivitet» sentral å ha med i vurderingsnotater og interne beslutningsdokumenter. Formuler beslutningen som et valg om hvordan velferdstjenester skal organiseres for å nå sosiale mål – ikke som et prisestimat sammenlignet med kommersielle tilbud.

Dommen henger sammen med annen anskaffelsespraksis om bevis, erstatning og prosessuelle spørsmål, for eksempel HR-2026-1001-A (Onos) om bevisbyrde ved hypotetisk avlysning, og HR-2025-1098-A (Hammerfest Havn) om kravspesifikasjon og avvisning.s

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.