HR-2025-1098-A (2025)

HR-2025-1098-A (Hammerfest Havn) slår fast at brudd på kravspesifikasjoner, også der de bygger på NS 3420, ikke automatisk er brudd på absolutte krav i anskaffelsesrettslig forstand. Om et krav er absolutt som sådan, avgjøres ved en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgivere som vil ha ubetinget avvisningsplikt, bør derfor uttrykke dette klart.

HR-2025-1098-A er en viktig avklaring av grensen mellom "vanlige" krav i kravspesifikasjonen og krav som er så sentrale at avvik utløser ubetinget avvisningsplikt. Saken oppstod etter en større anbudskonkurranse for tiltak i Hammerfest havn, der den valgte leverandøren tilbød en annen type katodisk beskyttelse enn den som var beskrevet i konkurransegrunnlaget.

Kjernen i tvisten var ikke om det forelå et avvik. Det var partene enige om. Tvisten gjaldt om avviket rammet et absolutt krav, slik at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

Hva dommen gjaldt

Kystverket kunngjorde i 2021 en åpen anbudskonkurranse i prosjektet "Hammerfest Ren Havn". Anskaffelsesdokumentene besto av konkurransegrunnlag, oppdragsbeskrivelse og kontraktsbestemmelser basert på NS 8405.

I den tekniske kravspesifikasjonen var det for den aktuelle posten beskrevet katodisk beskyttelse med offeranoder. NCC opplyste i sitt tilbudsbrev at de i stedet hadde medtatt et ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection), altså katodisk beskyttelse ved påtrykt strøm.

Consto klaget til KOFA, som kom til at tilbudet inneholdt et vesentlig avvik. Deretter reiste Consto erstatningssak mot staten. Både tingretten og lagmannsretten kom imidlertid til at avviket ikke utløste avvisningsplikt. Høyesterett behandlet bare rettsanvendelsen knyttet til avvisningsspørsmålet.

Hva partene anførte

Consto og partshjelperen Maskinentreprenørenes Forbund anførte i hovedsak at:

• avvik fra absolutte krav alltid er vesentlige avvik
• kravspesifikasjoner, særlig når de bygger på NS 3420, som utgangspunkt må anses ufravikelige
• EU-domstolens praksis tilsier en streng avvisningsplikt ved slike avvik

Staten anførte på sin side at:

• vesentlighet fortsatt er et grunnvilkår etter forskriften § 24-8
• betegnelsen "absolutt krav" må reserveres for krav som klart fremstår som ufravikelige
• det ikke finnes grunnlag i norsk eller EØS-rett for en generell regel om at alle tekniske kravspesifikasjoner automatisk er absolutte

Et viktig prosessuelt poeng var at Consto for Høyesterett ikke gjorde gjeldende at avviket var vesentlig dersom kravet ikke var absolutt. Saken ble derfor spisset til selve klassifiseringen av kravet.

Hva Høyesterett kom til

1) Tre nivåer av avvik etter forskriften

Høyesterett tok utgangspunkt i at forskriften i praksis opererer med tre nivåer:

1. vesentlige avvik (plikt til avvisning) [foa. § 24-8 (1) b.]
2. avvik som ikke er vesentlige (rett til avvisning)
3. ubetydelige avvik (ingen avvisningsrett)

Domstolen fremhevet at vesentlighet normalt beror på en konkret og objektiv vurdering, der blant annet betydningen for konkurransen, sammenlignbarhet mellom tilbudene og muligheten for prissetting står sentralt.

2) Ingen særskilt presumsjon for "absolutte krav"

Et sentralt premiss i dommen er at Høyesterett ikke oppstiller en egen, streng tolkningsregel om at krav bare er absolutte når oppdragsgiver uttrykkelig har kalt dem det. Samtidig avviser retten også motsatt presumsjon, nemlig at krav i kravspesifikasjon normalt er absolutte.

Vurderingstemaet er den samme objektive tolkningen som ellers i anskaffelsesretten, nemlig hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå anskaffelsesdokumentene samlet.

3) NS 3420 og NS 8405 gjør ikke kravene "automatisk absolutte" i anskaffelsesrettslig forstand

Høyesterett avviste uttrykkelig at bruk av NS 3420 i kravspesifikasjonen, eller bruk av NS 8405 som kontraktsstandard, i seg selv medfører at alle beskrevne ytelser blir absolutte krav i anskaffelsesforskriftens forstand.

Retten pekte blant annet på at:

• forskriften skiller mellom kravspesifikasjoner og eventuelle absolutte krav
• standardene NS 3420 og NS 8405 ikke er en del av anskaffelsesregelverket
• norsk praksis ikke støtter en generell regel om automatisk avvisning ved alle avvik fra tekniske spesifikasjoner

4) EØS-retten krever ikke avvisning av ethvert avvik

Høyesterett gjennomgikk sentrale EU-dommer og konkluderte med at EØS-retten ikke krever avvisning ved ethvert avvik fra kravspesifikasjonene. Den avgjørende vurderingen er om avviket har en slik betydning at likebehandling og konkurransenøytral sammenligning av tilbudene reelt forrykkes.

Dersom oppdragsgiver derimot uttrykkelig har fastsatt at manglende oppfyllelse skal medføre utelukkelse, er utgangspunktet at avvik leder til avvisningsplikt.

5) Konkret resultat i Hammerfest Havn-saken

I den konkrete konkurransen fant Høyesterett ikke grunnlag for at en normalt påpasselig tilbyder måtte forstå kravet om offeranoder som absolutt. Det var ikke angitt som minstekrav eller absolutt krav i konkurransegrunnlaget, og dokumentene samlet ga ikke tilstrekkelig støtte for en slik tolkning.

Konklusjonen ble derfor at avviket ikke gjaldt et absolutt krav i anskaffelsesrettslig forstand. Ettersom partene var enige om at avviket da ikke var vesentlig, forelå det ingen avvisningsplikt. Anken ble forkastet.

Praktisk betydning

Dommen gir en tydelig metodisk avklaring for både oppdragsgivere og leverandører i bygg- og anleggsanskaffelser:

For oppdragsgiver: Ønsker du å gjøre et krav ufravikelig/absolutt i anskaffelsesrettlig sammenheng, må dette fremgå klart og konsistent av konkurransegrunnlaget. Det er risikabelt å forvente at markedet automatisk oppfatter tekniske poster som absolutte.

For leverandører: Et avvik fra en teknisk postbeskrivelse er ikke nødvendigvis diskvalifiserende, men det kan bli det dersom dokumentene viser at kravet er bindende i avvisningsforstand. Vurdering av avviksrisiko må derfor gjøres både språklig og systematisk, ikke bare teknisk.

For tvister om avvisning: Dommen understreker at vurderingen i stor grad er konkret. Spørsmål om konkurransevridning, sammenlignbarhet og faktisk fordel vil fortsatt stå sentralt der kravet ikke klart er absolutt.

Kontrollspørsmål

• Har konkurransegrunnlaget en tydelig angivelse av hvilke krav som er minstekrav eller absolutte krav?
• Er det samsvar mellom kravspesifikasjon, evalueringsmodell og formuleringer om avvisning?
• Er det avklart i spørsmål/svar-runden om alternative tekniske løsninger er tillatt?
• Kan et eventuelt avvik gi leverandøren en reell konkurransefordel eller hindre objektiv sammenligning av tilbudene?
• Er dokumentasjonen i anskaffelsesprotokollen tilstrekkelig til å forklare hvorfor avvik ble akseptert eller avvist?

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.