HR-2026-1001-A (Onos)

HR-2026-1001-A (Onos) gjelder erstatning for tapt fortjeneste etter brudd på anskaffelsesregelverket. Kjernen i dommen er et praktisk spørsmål som ofte oppstår når valgte leverandør skulle vært avvist: Hvem bærer bevisrisikoen hvis oppdragsgiver i ettertid anfører at konkurransen uansett ville blitt avlyst?

Høyesterett avklarer at leverandøren fortsatt må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at tilbudet ville vunnet dersom konkurransen ble gjennomført som planlagt. Men når oppdragsgiver påberoper en alternativ hypotese om avlysning, skal denne vurderes etter alminnelige bevisvurderingsprinsipper. Da må oppdragsgiver bære tvilsrisikoen for den hypotesen. Resultatet var at Onos vant frem i Høyesterett på årsakssammenhengsspørsmålet, men Høyesterett fastsatte ikke selv noe erstatningsbeløp.

Åpne diagram i full størrelse

Hva dommen gjaldt

Målselv kommune lyste i 2023 ut en åpen konkurranse om vann- og avløpsarbeider. Pris var eneste tildelingskriterium. Det var stilt kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende kompetanse.

Kommunen mottok to reelle tilbud: Rognmo Graveservice AS med lavest pris og Onos Ole Nordmo & Sønn AS cirka 500 000 kroner høyere. Kontrakten ble tildelt Rognmo.

Onos klaget og anførte at Rognmo ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Kommunen ga først signal om at avvisning kunne bli aktuelt, men åpnet deretter for tilleggsdokumentasjon og opprettholdt tildelingen.

KOFA kom senere til at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Rognmo. Onos gikk så til søksmål med krav om positiv kontraktsinteresse (fortjenestetap), subsidiært negativ kontraktsinteresse (kostnadene ved å delta i konkurransen). Tingretten ga Onos bare negativ kontraktsinteresse med 25 919 kroner. Kravet om positiv kontraktsinteresse førte ikke frem, fordi tingretten mente kommunen kunne ha avlyst konkurransen dersom Rognmo var blitt avvist.

Onos anket til Hålogaland lagmannsrett for å få erstattet den positive kontraktsinteressen. Lagmannsretten forkastet anken. Det betydde at Onos fortsatt ikke fikk erstatning for tapt fortjeneste, selv om lagmannsretten også mente at kommunen hadde begått en erstatningsbetingende feil ved ikke å avvise Rognmo.

Partenes syn

Onos anførte at lagmannsretten hadde lagt feil bevisbyrderegel til grunn. Selskapet mente kommunen måtte bære risikoen for tvil om et hypotetisk alternativt hendelsesforløp (avlysning), og at det uansett ikke var klar sannsynlighetsovervekt for at avlysning ville skjedd.

Kommunen anførte at Nucleus- og SB Transport-praksis innebærer at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise hele årsakskjeden, inkludert at konkurransen ikke ville blitt avlyst.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett tok utgangspunkt i at krav om positiv kontraktsinteresse fortsatt forutsetter både kvalifisert regelverksbrudd og klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten.

Retten skilte deretter mellom to spørsmål:

1. Ville leverandøren fått kontrakten dersom konkurransen ble gjennomført korrekt?
2. Ville oppdragsgiver i stedet ha avlyst konkurransen?

For det første alternativet ligger det skjerpede beviskravet fast. For alternativhypotesen om avlysning avviste Høyesterett at det finnes en særregel i anskaffelsesretten som flytter tvilsrisikoen over på leverandøren. Vurderingen skal skje etter alminnelige bevisprinsipper, nemlig at retten skal legge det mest sannsynlige forløpet til grunn, og hvis alternativene står like sterkt, går tvilen utover oppdragsgiver.

I den konkrete saken fant Høyesterett ikke tilstrekkelig grunnlag for at kommunen faktisk ville avlyst. Retten la blant annet vekt på at:

• det ikke forelå en reell, tidsnær vurdering av konsekvensene ved avlysning
• kommunens brev om mulig avlysning kom i en pågående tvistesituasjon
• prosjektets tidsplan ga lite rom for forsinkelse og ny konkurranse

Usikkerheten om det hypotetiske avlysningsforløpet måtte derfor bæres av kommunen. Onos ble ansett å ha oppfylt kravet til årsakssammenheng. Lagmannsrettens dom ble opphevet.

Dommen gikk i dissens 3–2. Mindretallet mente leverandøren også måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at kommunen ikke ville avlyst.

Resultatet: hva betyr det at lagmannsrettens dom ble opphevet?

Det praktiske resultatet i Høyesterett var ikke at Onos der og da fikk tilkjent et bestemt erstatningsbeløp for tapt fortjeneste. Domsslutningen sier bare at lagmannsrettens dom oppheves, og at kommunen/KS må betale sakskostnader for Høyesterett.

Dette må forstås prosessuelt: Lagmannsretten hadde sagt nei til positiv kontraktsinteresse fordi Onos etter lagmannsrettens syn ikke hadde bevist årsakssammenheng. Høyesterett sa at denne vurderingen bygget på feil forståelse av bevisbyrden. Når lagmannsrettens dom ble opphevet, falt avgjørelsen om at kommunen ikke måtte betale positiv kontraktsinteresse bort. Saken måtte derfor i utgangspunktet tilbake til lagmannsretten for ny behandling på grunnlag av Høyesteretts rettsoppfatning.

Med andre ord: Onos vant det prinsipielle årsaksspørsmålet i Høyesterett. Høyesterett la til grunn at Onos hadde oppfylt bevisbyrden for årsakssammenheng, fordi kommunen ikke hadde sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Men Høyesterett avgjorde ikke endelig hvor stort fortjenestetapet var, og tilkjente derfor ikke positiv kontraktsinteresse i et konkret beløp.

Saken gjaldt heller ikke om Onos skulle få selve kontrakten i ettertid. Kontrakten var allerede tildelt og signert med Rognmo i 2023. Tvisten for domstolene gjaldt derfor et etterfølgende pengekrav mot kommunen, ikke omgjøring av kontrakten eller ny tildeling.

Det eneste beløpet Høyesterett selv idømte, var sakskostnader for Høyesterettsbehandlingen: Målselv kommune og KS ble dømt til å betale 1 031 536 kroner til Onos og 250 000 kroner til Maskinentreprenørenes forbund.

Praktisk betydning

For oppdragsgivere betyr dommen at en etterfølgende anførsel om «vi ville uansett avlyst» må være godt forankret i tidsnær dokumentasjon og en reell vurdering av økonomi, fremdrift og rettslig handlingsrom. Generelle formuleringer om at avlysning «ville bli vurdert» vil ofte ha begrenset bevisverdi.

For leverandører betyr dommen at kravet om klar sannsynlighetsovervekt fortsatt er strengt når man skal vise at man var reell vinnerkandidat i konkurransen. Samtidig styrker dommen stillingen i saker der oppdragsgiver bygger forsvaret sitt på et hypotetisk avlysningsspor uten solid beslutningsgrunnlag.

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.