43 Direktekrav mot TUEs kontraktsmedhjelpere

Om bestemmelsen

NS 8417 punkt 43 regulerer når mangelskrav kan rettes direkte mot TUEs kontraktsmedhjelpere i stedet for bare mot TUE. Adgangen er snever og forutsetter at kravet ikke kan gjennomføres mot TUE, eller at det er klart vanskeliggjort ved konkurs eller insolvens. Reklamasjon etter kapittel 42 og varsel til kontraktsmedhjelperen er sentrale forutsetninger.

Første ledd

Første ledd gir Totalentreprenøren rett til å benytte sine mangelskrav etter pkt. 42 Mangel ved kontraktsgjenstanden direkte mot TUEs kontraktsmedhjelpere, i samme grad som mangelen kunne vært gjort gjeldende av TUE mot medhjelperen.

Dette er en såkalt springende regress. Totalentreprenøren går ikke forbi TUE som hovedregel, men kan «hoppe over» TUE når vilkårene er oppfylt. Kravet mot kontraktsmedhjelperen kan likevel ikke overstige det TUE kunne ha krevd. Hvis mangelen i forholdet mellom TUE og medhjelperen er mindre omfattende enn overfor Totalentreprenøren, begrenses direktekravet tilsvarende.

Hvem som er kontraktsmedhjelper, følger av pkt. 1.5 Kontraktsmedhjelper. Det kan være sideentreprenører, leverandører, prosjekterende eller andre som utfører deler av TUEs kontraktsforpliktelse, jf. også reglene om valg av medhjelpere i pkt. 10.1 Valg av kontraktsmedhjelpere.

Adgangen er betinget av at det må anses godtgjort at kravet ikke kan gjennomføres mot TUE, eller at det i høy grad er blitt vanskeliggjort på grunn av konkurs eller annen klar insolvens. Dette er et strengt tilleggsvilkår. Er TUE solvent og kan forfølge kravet normalt, skal tvisten gå mot TUE, ikke direkte mot medhjelperen.

«Godtgjort» innebærer at Totalentreprenøren må kunne sannsynliggjøre vilkårene. Ved konkurs er situasjonen ofte klar. Ved insolvens må det foreligge en objektiv vurdering av at TUE ikke vil kunne betale et eventuelt krav. At TUE avviser kravet, er ikke nok i seg selv hvis han fortsatt er betalingsdyktig.

Annet ledd

Annet ledd fastslår at kontraktsmedhjelperen kan motregne overfor direktekravet i den utstrekning det er tillatt etter gjeldende rett. Motregning krever som hovedregel at kravene er pengekrav og at de er gjensidige mellom de samme parter.

I praksis betyr det at medhjelperen kan sette egne krav mot Totalentreprenøren, for eksempel for ubetalt arbeid, mot mangelskravet dersom vilkårene er oppfylt. Et utbedringskrav fra Totalentreprenøren kan ikke møtes med et rent pengekrav uten at kravene først er gjort om til pengekrav, for eksempel ved at Totalentreprenøren krever prisavslag eller erstatning.

Tidspunktet for når medhjelperens krav mot TUE oppstår, kan ha betydning for hva som kan motregnes. Krav som oppstår etter at medhjelperen er varslet om direktekravsadgangen, behandles ofte strengere enn eldre krav i samme prosjekt.

Tredje ledd

Tredje ledd sier at Totalentreprenørens krav mot TUE faller bort i den grad oppgjør fra kontraktsmedhjelperen gir dekning for kravet. Totalentreprenøren skal bare ha dekning én gang.

Får han fullt oppgjør fra medhjelperen, kan han ikke i tillegg kreve det samme fra TUE. Får han bare delvis oppgjør, kan resten fortsatt kreves av TUE. Oppgjør kan skje ved betaling, utbedring eller motregning, så lenge det faktisk dekker kravet.

Fjerde ledd

Fjerde ledd knytter direktekravet til reklamasjonsreglene. Vil Totalentreprenøren gjøre krav gjeldende mot en kontraktsmedhjelper, må han ha reklamert overfor TUE etter pkt. 42.2 Reklamasjon.

Bestemmelsen sier uttrykkelig at reklamasjon må være gitt overfor TUE. I praksis bør Totalentreprenøren også reklamere direkte til den kontraktsmedhjelperen kravet rettes mot, innen samme frister. Ellers risikerer han at medhjelperen kan avvise kravet fordi den ikke har fått mulighet til å forholde seg til det i tide.

Det holder ikke at TUE har reklamert til medhjelperen. Totalentreprenøren må selv overholde pkt. 42.2.1 Reklamasjon ved overtakelse og pkt. 42.2.2 Senere reklamasjon. Ved overtakelse bør medhjelpere som er relevante for påviste mangler, være til stede eller få kopi av protokollen fra pkt. 37.2 Protokoll fra forretningen.

Direktekravet endrer ikke foreldelsesreglene. Selv om reklamasjon er gitt i tide etter pkt. 42.2, kan kravet likevel falle bort etter foreldelsesloven hvis søksmål ikke reises i tide.

Femte ledd

Femte ledd pålegger TUE å varsle sine kontraktsmedhjelpere om Totalentreprenørens krav etter pkt. 43. Dette er et varsel om mulig direkteansvar, ikke det samme som reklamasjon.

Formålet er at medhjelperen skal kunne forberede seg og eventuelt motregne eller utbedre. Varsel bør gis tidlig, særlig når TUEs økonomi er svak, slik at medhjelperen forstår at Totalentreprenøren kan gå direkte på ham.

Manglende varsel fra TUE fritar ikke Totalentreprenøren for egne plikter etter pkt. 42.2, men kan i enkelte situasjoner påvirke rettsvern ved konkurs, og TUE kan bli ansvarlig overfor Totalentreprenøren for tap som skyldes manglende varsel.

Sjette ledd

Sjette ledd gir byggherren en tilsvarende adgang. Byggherren kan benytte ethvert mangelskrav han har mot totalentreprenøren direkte mot TUE, i samme grad som mangelskravet kunne vært videreført av totalentreprenøren mot TUE.

Vilkåret er at byggherrens krav mot totalentreprenøren ikke kan gjennomføres, eller i høy grad er blitt vanskeliggjort på grunn av konkurs eller annen klar insolvens hos totalentreprenøren. Dette speiler logikken i første ledd, men lengre opp i kontraktskjeden.

Byggherren må altså ha et mangelskrav mot totalentreprenøren, og det må foreligge en mangel TUE kunne holdes ansvarlig for i forholdet mellom totalentreprenøren og TUE. Byggherren kan ikke bruke pkt. 43 til å kreve mer enn det han kunne krevd av totalentreprenøren, eller mer enn totalentreprenøren kunne krevd av TUE.

I praksis blir bestemmelsen særlig aktuell når totalentreprenøren er konkurs og byggherren trenger utbedring eller oppgjør for mangler ved leveransen TUE har utført. Også her gjelder reklamasjons- og varselpliktene i praksis fullt ut, selv om sjette ledd ikke gjentar dem ordrett.

Partene kan avtale utvidet eller innskrenket direktekravsadgang, men kontraktsmedhjelperen må normalt samtykke i innskrenkninger som går ut over standardens minimumsbeskyttelse for den som skal holdes direkte ansvarlig.