HR-2023-534-A (Slemdal skole)

HR-2023-534-A (Slemdal skole) er en viktig dom om defensiv forsering etter NS 8417. Saken avklarer hva som skal inngå i «vederlaget for forseringen» når totalunderentreprenøren vurderer om den kan iverksette forsering etter et uberettiget avslag på fristforlengelse. Spørsmålet var om også anslåtte merkostnader ved ineffektiv drift, ofte omtalt som plunder og heft, skal trekkes inn i den sammenligningen mot dagmulkt tillagt 30 prosent.

Høyesterett kom til at slike kostnader skal medregnes når de er en følge av forseringen. Lagmannsrettens dom på om lag 8,8 millioner kroner i forserings- og plunder-og-heft-krav ble derfor opphevet for ny behandling. Dommen endrer ikke grunnvilkåret for defensiv forsering i saken, men den skjerper hvordan forholdsmessighetsgrensen i pkt. 33.8 Forsering ved uberettiget avslag skal beregnes.

Hva dommen gjaldt

Backe Stor-Oslo AS var totalentreprenør ved ombyggingen av Slemdal skole i Oslo. Prosjektet omfattet nybygg og rehabilitering, med en kontraktssum på om lag 372 millioner kroner inkludert merverdiavgift.

Den 7. mars 2018 inngikk Backe fastpriskontrakt med Elektro-Kontakten AS som totalunderentreprenør for elektroarbeidene. Kontrakten lå på 31,2 millioner kroner inkludert merverdiavgift og var basert på NS 8417, med de avvik som fulgte av avtaledokumentene. Byggetiden fulgte Backe sin kontrakt med byggherren, med en sluttfase på fire måneder, slik at total kontraktsperiode ble 24 måneder fra rammetillatelse. Partene avklarte at fristen for Elektro-Kontakten løp fra 24. april 2018, med overtakelse 24. april 2020.

Prosjektet ble forsinket. Elektro-Kontakten krevde fristforlengelse, men Backe aksepterte bare en begrenset forlengelse for mekanisk ferdigstillelse. Elektro-Kontakten satte da inn ekstra ressurser for å forsere, blant annet flere elektromontører og et ekstra forseringslag.

Tvisten for domstolene omfattet flere krav, herunder forseringskostnader, plunder og heft, forlenget kontraktsperiode og lønns- og prisstigning. For Høyesterett ble anken begrenset til ett rettslig spørsmål. Ankeutvalget tillot 23. august 2022 anken fremmet for så vidt gjaldt om et plunder-og-heft-krav skal trekkes inn i det anslåtte forseringsvederlaget etter NS 8417 punkt 33.8.

Det var for lagmannsretten og Høyesterett forutsatt at Backe hadde uberettiget avslått et berettiget krav om fristforlengelse, og at Elektro-Kontakten dermed kunne anse avslaget som et pålegg om forsering. Tvisten gjaldt bare om vilkåret i punkt 33.8 om at «vederlaget for forseringen» ikke måtte antas å overstige dagmulkt som ville ha påløpt, tillagt 30 prosent, var oppfylt før forseringen ble iverksatt.

Saksgangen

Elektro-Kontakten tok ut stevning 29. januar 2020, mens arbeidene fortsatt pågikk. Oslo tingrett avsa dommer 25. januar og 26. februar 2021. Elektro-Kontakten fikk da langt på vei medhold og ble tilkjent sakskostnader.

Backe anket. Borgarting lagmannsrett avsa dom 27. april 2022 og tilkjente blant annet om lag 4,7 millioner kroner for forseringskostnader og om lag 4,1 millioner kroner for plunder og heft, med tillegg av forsinkelsesrenter. For øvrig ble Backes anke forkastet.

Backe anket til Høyesterett over rettsanvendelsen knyttet til disse kravene og til sakskostnadene for lagmannsretten. Anken ble delvis tillatt fremmet, begrenset til beregningen av forseringsvederlaget etter punkt 33.8.

Partenes syn

Backe anførte at lagmannsretten hadde tolket punkt 33.8 uriktig ved å skille mellom forseringskostnader og kostnader ved redusert produktivitet. Ordlyden «vederlaget for forseringen» omfatter etter Backes syn alle merkostnader som følge av forseringen, inkludert ineffektiv drift. Formålet med bestemmelsen er å sette en øvre grense for hvilke kostnader totalentreprenøren kan pådra seg uten bestilling eller godkjenning.

Backe mente videre at forsering og plunder og heft ikke er to uavhengige kravstyper som kan behandles helt adskilt i punkt 33.8-vurderingen. Overskrides terskelen, bortfaller etter Backe retten til å forsere. Subsidiært begrenses kravet til det som overstiger grensen på tidspunktet forholdsmessighetsvurderingen ble foretatt.

Elektro-Kontakten anførte at ordlyden naturlig bare omfatter selve forseringskostnadene, ikke ineffektiv drift. Systematikken i NS 8417 skiller forsering i punkt 33.8 fra vederlagsjustering for nedsatt produktivitet og forstyrrelser i punkt 34.1.3 og 34.2.2. Å slå disse kravstypene sammen i punkt 33.8-vurderingen ville endre rettslige rammer som Høyesterett har lagt i HR-2019-1225-A (HAB).

Elektro-Kontakten understreket at punkt 33.8 ikke er en bortfalls- eller preklusjonsregel. Konsekvensen av overskridelse må være at kravet begrenses til den delen av forseringskostnadene som overstiger grensen på det tidspunktet vurderingen ble gjort. Partene var uenige også om dette, men spørsmålet lå utenfor det Høyesterett faktisk behandlet.

Høyesteretts vurdering

Flertallet, med dommer Bergh som førstvoterende, la til grunn at begrepet «vederlaget for forseringen» i punkt 33.8 første ledd andre punktum omfatter et estimat over det samlede tilleggsvederlaget totalunderentreprenøren vil ha krav på som følge av forseringen. Ordlyden gir ikke holdepunkter for å holde enkelte deler av merkostnadene utenfor, selv om de i standarden og i praksis klassifiseres særskilt som ineffektiv drift.

Dette støttes av andre ledd, som krever varsel med angivelse av «hva forseringen antas å ville koste». Flertallet mente at også her må alle merkostnader som følge av forseringen inngå. Formålet med grensen er å beskytte totalentreprenøren mot en forsering som medfører uforholdsmessig høye kostnader, selv om han har avslått fristforlengelse i strid med kontrakten. Alle kostnader som ikke ville oppstått uten forsering, skal derfor medregnes, forutsatt at estimatet er forsvarlig.

Flertallet understreket at punkt 33.8 regulerer retten til defensiv forsering, ikke selve beregningen av tilleggsvederlaget. Når vederlaget uansett skal fastsettes etter kapittel 34, er det ikke treffende å si at forsering og ineffektiv drift er regulert i helt adskilte spor som taler mot samlet vurdering i punkt 33.8. Punkt 34.1.3 andre ledd gir rett til særskilt justering ved nedsatt produktivitet eller forstyrrelser som følge av endring eller andre forhold på totalentreprenørens side. Slike merkostnader kan likevel være en direkte følge av forseringen og skal da inngå i forholdsmessighetsvurderingen.

Vurderingen skal skje ut fra situasjonen før forseringen iverksettes, og det stilles krav om et forsvarlig estimat, ikke en nøyaktig beregning, jf. Rt-1999-878. Det faktiske vederlaget kan bli høyere eller lavere enn antatt. HR-2019-1225-A (HAB) gjaldt beviskrav og årsakssammenheng ved plunder og heft, ikke terskelen for defensiv forsering. At Hab-dommen behandlet forsering og ineffektiv drift som separate krav i den saken, kunne ikke avgjøre tolkningen av punkt 33.8.

Flertallet avviste at vanskeligheten ved å skille ineffektiv drift som skyldes forsering fra ineffektiv drift som følger av annen forsinkelse, skulle føre til at slike kostnader holdes utenfor. Når det for totalunderentreprenøren er klart at forsering vil gi merkostnader ved redusert produktivitet, ville det stride mot formålet med bestemmelsen om disse helt kunne unntas.

Konkret i Slemdal-saken

Elektro-Kontakten sendte 2. september 2019 brev med varsler om fristforlengelse og forsering. Forseringstiltak var allerede igangsatt, blant annet ekstra prosjektledelse, bas, forseringslag med om lag ti innleide montører og overtid. Vedlagt fulgte et anslag med forseringskostnader på 4 069 000 kroner for mannskap i perioden uke 33 til uke 12 i 2020.

I samme brev og vedlegg ble det angitt merkostnader ved ineffektiv drift, herunder 1 678 500 kroner for perioden frem til ferdigstillelse. Minst en del av beløpet gjaldt anslått ineffektiv drift som følge av forseringen. Lagmannsretten sammenholdt forseringskravet på 4 069 000 kroner med dagmulkt tillagt 30 prosent, beregnet til 4 056 952 kroner, og kom til at grensen bare marginalt var overskredet uten ineffektiv drift. Den tok derfor ikke hensyn til ineffektivitetsbeløpet og fant at vilkårene for defensiv forsering var oppfylt.

Flertallet mente at denne rettsanvendelsen var uriktig. Når ineffektiv drift som følge av forseringen skal medregnes, kan resultatet bli et annet ved den nye behandlingen i lagmannsretten.

Dissens

Dommer Normann, med dommer Steinsvik, kom til motsatt resultat og ville forkaste anken. Etter dissensens syn kan ordlyden om «vederlaget for forseringen» ikke gi et klart svar på om ineffektiv drift skal med. Forsering krever ekstra ressurser, mens ineffektiv drift er avledede og vanskelig målbare merkostnader med sammensatte årsaker, jf. Hab-dommen.

Dissens la vekt på at varselet etter punkt 33.8 andre ledd i praksis blir krevende når det også skal omfatte anslag over ineffektiv drift, og at feilvurdering kan innebære risiko for bortfall av deler av kravet, jf. Rt-1999-878. Formålet med bestemmelsen er både å beskytte totalentreprenøren og å sikre totalunderentreprenøren en rett til forsering når fristforlengelse uberettiget avslås. De indirekte kostnadene ved ineffektiv drift er særlig utfordrende å estimere på forhånd.

Resultat og sakskostnader

Etter stemmegivning opphevet Høyesterett lagmannsrettens domsslutning punkt 1, 2 og 7. Lagmannsretten må på ny vurdere om vilkårene i punkt 33.8 var oppfylt når ineffektiv drift som følge av forseringen medregnes, og hva konsekvensene blir dersom vilkårene ikke er oppfylt. Høyesterett tok ikke stilling til om retten til defensiv forsering da bortfaller, eller om kravet bare begrenses, jf. Rt-1999-878 side 884.

Ingen av partene fikk medhold fullt ut for Høyesterett. Sakskostnader for Høyesterett ble ikke tilkjent, selv om Backe fikk medhold av betydning, fordi det ikke var avklart hvilken betydning avgjørelsen vil få for sluttresultatet.

Praktisk betydning

For totalentreprenører betyr dommen at defensiv forsering fra underentreprenør ikke kan møtes med et snevert kostnadsbilde som bare omfatter direkte forseringstiltak. Ved vurdering av om punkt 33.8 tillater forsering, må man sammenligne dagmulkt tillagt 30 prosent med et bredere estimat som også omfatter forventet ineffektiv drift knyttet til forseringen.

For totalunderentreprenører innebærer det at varselet før forsering bør bygge på et samlet, forsvarlig anslag. Det er ikke nok å oppgi ekstra mannskap og utstyr hvis forseringen samtidig vil redusere produktiviteten på øvrige arbeider. Samtidig må anslaget skilles tydelig mellom ineffektiv drift som følge av forseringen og merkostnader som skyldes andre forhold, for eksempel forsinkelse som allerede har slått ut før forseringen startet. Dissensen viser at dette bevismessige skillet kan bli avgjørende ved ny behandling.

Dommen avklarer ikke endelig hva som skjer når grensen overskrides. Backe og Elektro-Kontakten hadde ulike syn på om retten til defensiv forsering faller bort, eller om kravet bare takses ned. Dette må avklares i den videre saksbehandlingen eller i fremtidig praksis. Rt-1999-878 gir noen holdepunkter fra eldre standardtekst, men løsningen kan ikke utledes direkte fra HR-2023-534-A.

For prosjektstyring er lærdommen at forseringsvarsler og kostnadsoppstillinger bør behandles som ett samlet økonomisk bilde når punkt 33.8 skal anvendes, selv om krav senere fremmes og dokumenteres etter de særskilte reglene i kapittel 34. Totalentreprenør som vurderer å avslå fristforlengelse, bør tidlig modellere både direkte forsering og forventet produktivitetstap. Underentreprenør som forsøker defensiv forsering, bør dokumentere at estimatet var forsvarlig på varselstidspunktet, ikke bare at fakturerte kostnader senere ble høye.

I Slemdal-saken lå forseringskravet marginalt over dagmulktgrensen uten ineffektiv drift. Medregning av anslått ineffektiv drift kan flytte saken over terskelen og endre utfallet for millionbeløp. Dommen er derfor særlig relevant i store, ressurskrevende forseringssituasjoner under NS 8417, der parallelle lag og tett befolket anleggsområde typisk øker plunder og heft. Den bør leses sammen med pkt. 33.8 Forsering ved uberettiget avslag, som forklarer regelverket og kobler det til denne dommen.

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.