HR-2023-411-A (Nordnes)

HR-2023-411-A er en viktig dom om prisregulering og betaling i store NS 8406-prosjekter. Saken springer ut av E6-utbyggingen i Kåfjord, der Marti Nordnes DA bygde tunnel og vei for Statens vegvesen.

Høyesterett tok stilling til to spørsmål som ofte oppstår i sluttoppgjør. (1) Kan entreprenøren kreve direkte vederlagsjustering når arbeidsgiveravgiften øker, selv om avgiften inngår i avtalt indeksregulering? (2) Og kan byggherre redusere merverdiavgiftsbeløpet når dagmulkt tilbakeholdes fra løpende fakturaer?

Dommen ga staten medhold på begge punkter. Det betyr i praksis at Marti tapte de to kravene som var anket inn for Høyesterett, og at lagmannsrettens dom ble endret til Statens vegvesens fordel.

På arbeidsgiveravgift betydde det at Marti ikke fikk de om lag 4,8 millioner kronene lagmannsretten hadde tilkjent som kompensasjon for økt arbeidsgiveravgift på innleid arbeidskraft. Høyesterett fant at kravet ikke hadde grunnlag verken i NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd eller i Statens vegvesens spesialbestemmelse C2 punkt 18, og reduserte tilleggsvederlaget tilsvarende.

På merverdiavgift betydde det at Statens vegvesen slapp å betale tilbake det beløpet Marti hadde krevd fordi Vegvesenet hadde trukket dagmulkt fra fakturabeløp eksklusive merverdiavgift og deretter redusert merverdiavgiften. Høyesterett slo fast at slik praksis var riktig, fordi dagmulkt avgiftsrettslig behandles som prisavslag. Kravet på tilbakebetaling av tilbakeholdt merverdiavgift falt dermed bort.

For entreprenører og byggherrer som jobber med NS 8406, særlig med Statens vegvesens tilleggsbestemmelser, gir avgjørelsen klare rammer for hvordan risiko for avgiftsendringer og dagmulkthåndtering bør forstås i kontrakten.

Hva dommen gjaldt

Etter anbudskonkurranse inngikk Statens vegvesen 24. oktober 2014 kontrakt med Marti Nordnes DA om en parsell E6 på 6760 meter, der hoveddelen var en tunnel på 5740 meter. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8406 med Statens vegvesens tilleggsbestemmelser C2 og prosjektspesifikke bestemmelser C3. Avtalt ferdigstillelse var 15. september 2017, men overtakelse skjedde først 15. desember 2017.

Marti benyttet innleid arbeidskraft fra Tucon a.s., et søsterselskap med norsk filial. Arbeidet ble utført i Kåfjord, der arbeidsgiveravgiften etter soneregler var 0 prosent så lenge unntaket for ambulerende virksomhet gjaldt. EFTA-domstolens dom 23. september 2015 i Kimek-saken satte dette unntaket til side, og Tucon måtte fra 2016 betale satsen på 14,1 prosent.

Marti gikk etter dialog med Tucon med på å dekke den økte arbeidsgiveravgiften på 4 847 479 kroner, og fremmet deretter krav mot Statens vegvesen som endringsordre. Kravet ble avslått, men Hålogaland lagmannsrett tilkjente Marti kompensasjon for beløpet som del av tilleggsvederlaget.

Parallelt var det omfattende tvist om dagmulkt. Statens vegvesen holdt tilbake 53,6 millioner kroner i dagmulkt fra løpende fakturaer. Ved tilbakeholdet reduserte Vegvesenet også merverdiavgiftsbeløpet, fordi dagmulkten ble trukket fra fakturabeløpet eksklusive merverdiavgift før ny merverdiavgift ble beregnet. Marti utstedte kreditnotaer for å korrigere avgiftsoppgjøret, men krevde senere tilbakebetaling av det Vegvesenet hadde holdt tilbake av merverdiavgift.

Saksgangen

Marti gikk til søksmål med et samlet krav på om lag 335 millioner kroner, herunder 52 delkrav knyttet til endringsordrer og bestridelse av dagmulkt. Nord-Troms tingrett avsa dom 2. april 2020 og tilkjente Marti om lag 57 millioner kroner, derav 2,2 millioner kroner i differanse for dagmulkt.

Begge parter anket. Hålogaland lagmannsrett avsa dom 24. mars 2022 og tilkjente Marti 46,6 millioner kroner i tilleggsvederlag, der arbeidsgiveravgiftskravet inngikk med 4,8 millioner kroner. Lagmannsretten fastsatte dagmulkten til 41,2 millioner kroner og tilkjente Marti differansen mellom dette og det tilbakeholdte beløpet. Den ga Marti også medhold i kravet om tilbakebetaling av tilbakeholdt merverdiavgift, opprinnelig beregnet til 13,4 millioner kroner.

Høyesteretts ankeutvalg tillot ikke Martis anke fremmet. Statens anke over rettsanvendelsen ble tillatt fremmet for spørsmålene om vederlagsjustering grunnet økt arbeidsgiveravgift og om tilbakehold av merverdiavgift ved dagmulkttrekk. Maskinentreprenørenes Forbund erklærte partshjelp til støtte for Marti.

Partenes syn

Staten anførte at lagmannsretten hadde tolket NS 8406 punkt 23.1 feil. Arbeidsgiveravgiften inngår i indeksreguleringen etter første ledd, og faller derfor utenfor særregelen i fjerde ledd om direkte justering for offentlige gebyrer og avgifter. Vilkårene i fjerde ledd var uansett ikke oppfylt, fordi det var Tucon og ikke Marti som var pliktig til å betale arbeidsgiveravgiften.

Staten mente videre at C2 punkt 18, Statens vegvesens spesialbestemmelse om endringer i offentlige forutsetninger, ikke ga bedre rett enn standarden. På merverdiavgiftsspørsmålet anførte staten at Marti skulle ha tatt hensyn til dagmulktkravet ved fakturering. Når Vegvesenet holdt tilbake dagmulkt fra vederlaget, var det riktig også å redusere merverdiavgiftsgrunnlaget. Subsidiært hadde Vegvesen tilbakeholdsrett etter NS 8406 punkt 23.3.

Marti fastholdt lagmannsrettens dom. Selskapet viste til C2 punkt 18 og NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd, og mente at den konkrete avgiftsendringen etter Kimek-dommen ga rett til direkte kompensasjon. Siden Marti overfor Tucon var forpliktet til å dekke arbeidsgiveravgiften, spilte det etter Martis syn ingen rolle at Tucon var avgiftssubjekt.

På merverdiavgift anførte Marti at dagmulkt er et selvstendig erstatningskrav som ikke reduserer kontraktssummen. Entreprenøren hadde fakturert i tråd med kontrakten, og avgiftsrettslige regler kunne ikke gi Vegvesen adgang til å tilbakeholde merverdiavgift som sikkerhet for et mulig korrigert avgiftsoppgjør.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett la til grunn at kontrakten skal tolkes objektivt, i sammenheng mellom NS 8406, C2, C3 og øvrige kontraktsdokumenter, jf. blant annet HR-2019-830-A (Magne Sveen) og Rt-2012-1729 (Mika).

Arbeidsgiveravgift og NS 8406 punkt 23.1

NS 8406 punkt 23.1 inneholder to reguleringsmekanismer. Første ledd gir indeksregulering etter NS 3405, mens fjerde ledd gir direkte «krone for krone»- justering når offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale, endres etter tilbudstidspunktet.

I Nordnes-kontrakten var det avtalt Statistisk sentralbyrås byggekostnadsindeks for veganlegg, fjelltunnel. Arbeidsgiveravgiften inngår i denne indeksen, med arbeidskraft vektet til 33,3 prosent. Formålet med prisregulering er å opprettholde balansen mellom ytelse og vederlag. Høyesterett understreket at samme avgiftsøkning ikke bør kompenseres både gjennom indeks og gjennom direkte justering.

Ordlyden i fjerde ledd er vid nok til å omfatte arbeidsgiveravgift isolert sett. Høyesterett avviste likevel statens anførsel om at arbeidsgiveravgiften må anses utenfor avgiftsbegrepet fordi den i dag er en skatt. Det avgjørende ble i stedet et tilknytningsvilkår knyttet til formuleringen om avgifter entreprenøren «etter kontrakten skal betale». Fjerde ledd retter seg mot avgiftsendringer som er knyttet til det konkrete kontraktsforholdet, ikke generelle avgifter som typisk fanges opp av indeksreguleringen i første ledd.

Arbeidsgiveravgift omfattes etter dette ikke av fjerde ledd. At Kimek-endringen bare ga marginal kompensasjon gjennom indeksen, endrer ikke denne avgrensningen. En motsatt løsning ville åpne for dobbeltkompensasjon og vanskelige grensespørsmål mellom ulike former for endringer i arbeidsgiveravgiften.

C2 punkt 18

C2 punkt 18 går foran NS 8406 og regulerer endringer i offentlige bestemmelser som ikke dekkes av annen indeksregulering. Høyesterett fant at vilkårene heller ikke var oppfylt her.

Etter avtalen mellom Marti og Tucon var det Tucon som var ansvarlig for sosiale utgifter, herunder arbeidsgiveravgift. Avtalen ga Tucon ikke rett til å øke sitt vederlag ved en slik avgiftsendring. Da Marti frivillig valgte å dekke Tucons merutgift og først etterpå fremmet krav mot Statens vegvesen, kunne endringen ikke sies å ha endret forutsetningene for kontrakten mellom Marti og Vegvesen.

Marti viste til NS 8406 punkt 12 om at entreprenørens kontraktsansvar overfor byggherren ikke endres ved bruk av underentreprenør. Høyesterett fant at bestemmelsen ikke identifiserer Marti og Tucon ved regulering av vederlaget byggherren skal betale. Punkt 12 regulerer entreprenørens plikter, ikke byggherrens forpliktelser overfor underentreprenørens kostnader.

Merverdiavgift ved tilbakehold av dagmulkt

Tvisten gjaldt praksisen der Statens vegvesen trakk dagmulkt fra fakturerte beløp eksklusive merverdiavgift og deretter beregnet merverdiavgift av det reduserte grunnlaget. Lagmannsretten hadde funnet at Marti ellers ville bli utsatt for en belastning større enn påløpt dagmulkt.

Høyesterett la til grunn at faktureringen må ses i lys av merverdiavgiftsloven. Beregningsgrunnlaget er vederlaget for omsetningen, jf. merverdiavgiftsloven § 4-1. Når vederlaget reduseres, skal merverdiavgiften korrigeres.

Siden 1976 har skattemyndighetene lagt til grunn at dagmulkt avgiftsrettslig behandles som prisavslag, altså reduksjon av vederlaget. Finansdepartementets brev 8. januar 1976, fulgt opp i senere praksis, innebærer at det ikke skal beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt.

Når byggherren har rett til å tilbakeholde vederlag til dekning av påløpt dagmulkt etter NS 8406 punkt 23.9, kan byggherren også tilbakeholde merverdiavgift på det tilbakeholdte beløpet. Martis praksis med kreditnotaer kunne håndtere likviditetsbelastningen uten at Vegvesenet ble påført for høy merverdiavgift.

Høyesterett fant at Martis krav ikke hadde grunnlag i NS 8406 punkt 23.3, C2 punkt 19 eller kontrakten for øvrig.

Resultat

Anken førte frem. Tilleggsvederlaget i lagmannsrettens domsslutning punkt 1 ble redusert med 4 847 479 kroner til 41 784 561 kroner. Punkt 3 om tilbakebetaling av tilbakeholdt merverdiavgift falt bort. Staten ble tilkjent sakskostnader for Høyesterett med 416 908 kroner, betalt av Marti og Maskinentreprenørenes Forbund én for begge og begge for én.

Praktisk betydning

For entreprenører som priser og administrerer NS 8406-kontrakter, særlig langvarige veg- og tunnelprosjekter, er lærdommen at arbeidsgiveravgift i utgangspunktet skal håndteres gjennom avtalt indeksregulering. Direkte justering etter punkt 23.1 fjerde ledd er forbeholdt avgiftsendringer som er særskilt knyttet til kontrakten, ikke generelle lønnsrelaterte avgifter som allerede ligger i indeksen. En særskilt avgiftsendring som gir lite utslag i indeksen, som Kimek-effekten for innleid arbeidskraft, gir derfor ikke automatisk krav på full krone-for-krone-kompensasjon.

Organisering av arbeidskraft har betydning. At entreprenøren velger å dekke en underleverandørs merutgift, endrer ikke kontraktsforutsetningene overfor byggherren. C2 punkt 18 hjelper ikke når den økte kostnaden springer ut av forholdet mellom entreprenør og underentreprenør, ikke en endring i de offentlige bestemmelsene kontrakten med byggherren bygger på.

For dagmulkt og fakturering er dommen tydelig. Dagmulkt reduserer merverdiavgiftsgrunnlaget. Byggherre som tilbakeholder dagmulkt fra løpende fakturaer, kan redusere merverdiavgiftsbeløpet tilsvarende. Entreprenør som fakturerer fullt vederlag uten å ta hensyn til påstått dagmulkt, må regne med at betalingen justeres både på netto vederlag og merverdiavgift. Kreditnotaer kan brukes for å holde det løpende avgiftsoppgjøret i tråd med det som faktisk betales.

Dommen bør leses sammen med HR-2026-965-A (brukstakelse) om overtakelse og sluttoppgjør etter NS 8406, og med praksis om dagmulkt ved forsinkelse der prinsippene om tilbakehold og erstatningskarakter lignende ofte diskuteres, selv om Nordnes-saken gjaldt NS 8406.

Ved tilbud og kontraktsforhandling bør partene vurdere om særlige avgiftsrisikoer, for eksempel bruk av innleid arbeidskraft på tvers av soner, er tilstrekkelig dekket av valgt indeks og prosjektorganisering. Ved tvist om dagmulkt bør både netto tilbakehold og merverdiavgiftskonsekvensene modelleres tidlig, slik at sluttoppgjøret ikke utvikler seg til et separat avgiftsspørsmål i tillegg til selve dagmulktbeløpet.

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.