HR-2023-206-A (Perpetuum)

HR-2023-206-A (Perpetuum) er en sentral dom om grensen for erstatning for tapt fortjeneste etter reglene om offentlige anskaffelser. Saken gjaldt om en tilbyder som ble tildelt kontrakt, men som mistet den da kommunene avlyste konkurransen, kunne kreve positiv kontraktsinteresse når det samtidig forelå alvorlige feil som etter regelverket medførte plikt til avlysning.

Høyesterett kom til at fortjenestetapet ikke hadde erstatningsrettslig vern under de forutsetninger saken ble behandlet etter. Lagmannsrettens dom, som tilkjente Perpetuum om lag 3,1 millioner kroner, ble opphevet. Dommen står i direkte forlengelse av Rt-2001-1062 Nucleus og må leses sammen med den senere praksisen om bevisbyrde ved hypotetisk avlysning i HR-2026-1001-A (Onos).

Hva dommen gjaldt

Fauske og Sørfold kommuner lyste i juli 2019 ut konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikkanlegg. Anskaffelsens verdi var anslått til om lag 6 millioner kroner, altså over EØS-terskelverdien. Det eneste tildelingskriteriet var pris, vurdert ut fra et vedlagt prisskjema.

Konkurransen var preget av motstridende opplysninger om konkurranseform. I kunngjøringen i databasen for offentlige anskøp sto det at det var en konkurranse med forhandlinger. I konkurransegrunnlaget sto det på forsiden at det var åpen anbudskonkurranse uten adgang til å forhandle etter tilbudsfristen, samtidig som tidsplanen inneholdt en post om evaluering og forhandling. I en åpen anbudskonkurranse gjelder absolutt forhandlingsforbud etter anskaffelsesforskriften § 23-6 tredje ledd.

Prosessen ble faktisk gjennomført som konkurranse med forhandlinger. Det kom inn to tilbud, fra Perpetuum Miljø AS og Stoklands Bilruter AS. Ingen av tilbyderne protesterte mot forhandlingene. Etter forhandlingene ble det satt frist for endelige tilbud. Perpetuum ble tildelt kontrakten som lavest pris.

Stoklands klaget med krav om omgjøring fordi det var forhandlet i strid med reglene for åpen anbudskonkurranse. Kommunene avlyste konkurransen kort tid etter, med begrunnelse i at forhandlingene var ulovlige. Det ble utlyst ny konkurranse med forhandlinger, med oppdaterte dokumenter. Stoklands vant den nye konkurransen og har hatt kontrakten siden 2020.

Perpetuum brakte saken inn for KOFA. Klagenemda kom til at avlysningen ikke hadde saklig grunn, særlig fordi uklarheten om konkurranseform ikke hadde virket inn på konkurransen. Kommunene avslo Perpetuums krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, det vil si tap av den fortjenesten selskapet ville ha oppnådd på kontrakten.

Saksgangen

Salten og Lofoten tingrett dømte 16. juli 2021 kommunene til å betale Perpetuum erstatning for positiv kontraktsinteresse med om lag 3,1 millioner kroner, samt sakskostnader.

Kommunene anket og gjorde gjeldende at det forelå ytterligere feil som isolert sett ga avlysningsplikt, særlig uklarhet i prisskjemaet. Tilbyderne ble bedt om å oppgi pris per kilometer og per kubikkmeter, men skjemaet hadde ikke felt for kubikkmeterpris. Det førte til ulik utfylling og, etter kommunenes syn, uriktig evaluering.

Hålogaland lagmannsrett stadfestet 11. mars 2022 tingrettens resultat. Flertallet mente at nye eller etterfølgende begrunnelser for avlysning ikke kunne trekkes inn i vurderingen av om det forelå saklig grunn etter anskaffelsesforskriften § 25-4. Mindretallet mente at feilen i prisskjemaet ga plikt til avlysning.

Kommunene anket til Høyesterett over rettsanvendelsen. Ankeutvalget tillot 30. juni 2022 anken fremmet for så vidt gjaldt saklig grunn, årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern. For øvrig ble anken nektet fremmet. I det saksforberedende møtet ble det presisert at det for Høyesterett skulle forutsettes at prisskjemaet var så uklart eller mangelfullt at konkurransen skulle ha vært avlyst. Spørsmålet om prisskjemaet faktisk var uklart, ble dermed ikke prøvd på nytt i Høyesterett.

Partenes syn

Kommunene anførte at avlysningsplikten følger av grunnleggende krav om likebehandling og forutberegnelighet, uavhengig av hva som ble sagt ved avlysningstidspunktet. En uriktig begrunnelse kunne behandles særskilt, men kunne ikke gi grunnlag for erstatning for fortjenestetap.

Videre bygde kommunene på Rt-2001-1062 (Nucleus) og mente at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må vise at oppdraget skulle gått til vedkommende dersom feilen tenkes borte (betingelseslæren). Når det forelå avlysningsplikt, skulle ingen få kontrakten. Da manglet det årsakssammenheng mellom den ulovlige avlysningen og Perpetuums tap. Eventuelt kunne Perpetuum ha krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse, det vil si dokumenterte kostnader med å delta i konkurransen.

Kommunene anførte også at kravet ikke hadde erstatningsrettslig vern. Utgangspunktet i norsk rett er at positiv kontraktsinteresse forutsetter et rettskrav på å få kontrakten. Nucleus-unntaket kan ikke strekkes til situasjoner der fortjenesten forutsetter brudd på avlysningsplikten. EØS-retten bygger på samme prinsipp, jf. blant annet EFTA-domstolens dom i Fosen I.

Perpetuum anførte at erstatningsreglene må tolkes i tråd med EUs håndhevelsesdirektiv og effektivitetsprinsippet. Lagmannsretten hadde korrekt lagt til grunn at etterfølgende begrunnelser ikke kunne vektlegges, og at avlysningen derfor var ulovlig. Det var ikke bestridt at det forelå faktisk årsakssammenheng mellom avlysningen og fortjenestetapet.

Perpetuum mente at verken EU-regelverket eller norsk rett krever at det alternative hendelsesforløpet, her tildeling til Perpetuum, må være lovlig. Et rent formuestap må vurderes etter en bred interesseavveining, der det vil virke støtende om Perpetuum, som ikke hadde skyld i de senere oppdagede feilene, skulle få avskåret erstatning. Norsk Industri, som partshjelper, fremhevet at begrensning til negativ kontraktsinteresse gir for svake incentiver til å håndheve regelverket.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 10 og alminnelig erstatningsrett. Erstatning forutsetter ansvarsgrunnlag, økonomisk tap, adekvat årsakssammenheng og at tapet har erstatningsrettslig vern, jf. HR-2017-2352-A.

Etter Rt-2001-1062 (Nucleus) kan det også ved forbigåelse ved tildeling kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse, forutsatt at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til vedkommende. I denne saken var det for Høyesterett forutsatt at Perpetuum ville ha blitt tildelt kontrakten dersom konkurransen ikke var avlyst.

EØS-retten og nasjonal utforming

EØS-retten krever adgang til erstatning ved feil i offentlige anskaffelser, men den nærmere utformingen overlates i stor grad til nasjonal rett innenfor ekvivalens- og effektivitetsprinsippene, jf. HR-2019-1801-A (Fosen).

Perpetuum viste til EU-domstolens dom i sak C-315/01 (GAT), der det ble lagt til grunn at en tilbyder ikke kan fratas erstatning med den begrunnelse at anskaffelsesprosedyren uansett var urettmessig på grunn av en annen, tidligere feil fra oppdragsgiver. Høyesterett understreket at GAT gjaldt negativ kontraktsinteresse, og at spørsmålet om positiv eller negativ interesse ligger innenfor nasjonalstatens frihet.

Høyesterett viste videre til Fosen I avsnitt 107. Når en feil bare kan rettes på forsvarlig måte ved avlysning, ville tildeling til den forbigåtte tilbyderen være brudd på EØS-regelverket. Under slike omstendigheter er det etter EFTA-domstolen ikke direkte årsakssammenheng mellom overtredelsen og skade på positiv kontraktsinteresse. Høyesterett mente det var mest naturlig å behandle dette som et spørsmål om erstatningsrettslig vern, ikke om faktisk årsakssammenheng.

Årsakssammenheng og vern

Faktisk årsakssammenheng var erkjent. Kommunenes anførsel om at det hypotetiske hendelsesforløpet må være lovlig, ble ikke lagt til grunn som et særskilt krav om årsakssammenheng. Betydningen av at tildeling til Perpetuum ville vært ulovlig, skulle vurderes under erstatningsrettslig vern.

Vern av positiv kontraktsinteresse bygger tradisjonelt på at det foreligger en bindende avtale eller et rettskrav på kontrakten. Nucleus åpnet et unntak fordi anskaffelsesprosessen er sterkt regelbundet, og fordi hensynet til effektiv håndhevelse taler for at ren negativ kontraktsinteresse ofte gir for liten sanksjon. Begrunnelsen knytter seg til både reparasjon og prevensjon.

Høyesterett kom likevel til at vernet ikke omfatter forventninger om fortjeneste når konkurransen etter regelverket skulle vært avlyst. Den berettigede forventningen må være basert på utlysningen slik den faktisk var, ikke på en kontrakt som ikke lovlig kunne vært inngått. At avlysningen i dette tilfellet hadde feil begrunnelse, endret ikke dette.

Prevensjonshensynet kunne etter Høyesteretts syn ikke føre så langt at tap knyttet til en ulovlig tildeling skulle erstattes som positiv kontraktsinteresse. Reparasjonshensynet var tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for negativ kontraktsinteresse, det vil si kostnadene ved å utarbeide tilbudet.

Konklusjonen var at det ikke kan kreves erstatning for tapt fortjeneste uavhengig av om kontrakten lovlig kunne vært inngått ut fra den utlysningen som faktisk forelå. Lagmannsrettens dom ble opphevet.

Kommunene vant saken for Høyesterett, men Perpetuum ble fritatt for sakskostnadsansvar fordi saken reiste vanskelige og tvilsomme rettsspørsmål og var foranlediget av kommunenes feil under anskaffelsen.

Praktisk betydning

For oppdragsgivere markerer dommen en viktig grense i erstatningssaker etter avlyst konkurranse. Selv om avlysningen kan være ulovlig, og selv om KOFA eller domstolen kan fastslå dette, kan det begrense erstatningsansvaret dersom konkurransen uansett var så mangelfull at den skulle vært avlyst. I Perpetuum ble det nettopp forutsatt at prisskjemaet var så uklart at avlysning var påkrevd.

Samtidig må kommunene faktisk kunne dokumentere at en slik avlysningsplikt forelå. Høyesterett prøvde ikke om prisskjemaet var uklart i realiteten. Det gjør dommen særlig relevant som rettslig ramme, ikke som automatisk frifinnelse i alle saker der oppdragsgiver senere oppdager feil.

For tilbydere som ble tildelt og deretter mistet kontrakten, betyr dommen at positiv kontraktsinteresse kan falle bort når det underliggende anbudsgrunnlaget var ulovlig. Krav på negativ kontraktsinteresse, altså dekning av tilbudsarbeidet, står fortsatt åpent når vilkårene for ansvar ellers er oppfylt. Terskelen for positiv kontraktsinteresse etter Nucleus, klar sannsynlighetsovervekt for at man skulle vunnet, gjelder fortsatt.

Dommen bør leses sammen med HR-2026-1001-A (Onos). Der avgjorde Høyesterett at oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen når den anfører at konkurransen hypotetisk ville blitt avlyst. Perpetuum og Onos adresserer ulike perspektiver i lignende type tvist. Onos gjelder bevisbyrden for om avlysning faktisk ville skjedd. Perpetuum gjelder om erstatning for tapt fortjeneste kan tilkjennes når det er fastslått eller forutsatt at konkurransen skulle vært avlyst.

For kontrakts- og anskaffelsesarbeid er det interessant lærdom fra denne saken. Motstridende opplysninger om konkurranseform og uklare prisskjemaer skaper prosessrisiko langt utover selve tildelingen. En oppdragsgiver som avlyser med én begrunnelse, men senere anfører andre feil i retten, kan møte begrensninger i hva som kan vektlegges, jf. lagmannsrettens flertall i saken. Dokumentasjon av vurderinger på avlysningstidspunktet, og tidlig rådgivning ved prosessfeil, er derfor avgjørende.

---

Artikkelen er generell informasjon og erstatter ikke konkret juridisk rådgivning.