42.2.1 Reklamasjon ved overtakelse

Første ledd

Første ledd oppstiller en streng og praktisk viktig fristregel: Byggherren må senest ved avslutningen av overtakelsesforretningen melde fra om mangler som han har oppdaget, eller som han burde ha oppdaget under gjennomføringen av forretningen. Det samme gjelder mangler som avdekkes ved kontroll av dokumentasjonen etter pkt. 37.1 Overtakelsesforretning. Hvis melding ikke gis i tide, tapes retten til å gjøre akkurat den mangelen gjeldende.

Regelen bygger på en tydelig aktivitetsplikt for Byggherren. Det er ikke nok å møte opp på overtakelsen og registrere helt åpenbare feil; bestemmelsen forutsetter en reell og aktsom kontroll av det som kan kontrolleres på dette stadiet. I profesjonelle prosjekter innebærer dette normalt at Byggherren må stille med nødvendig fagkompetanse, enten internt eller via rådgivere, for å gjennomføre en forsvarlig befaring. Vurderingen av hva man «burde ha oppdaget» vil være konkret, men terskelen er gjennomgående høy nettopp fordi partene er profesjonelle.

Konsekvensen ved passivitet er preklusjon, altså rettstap. Dette gjelder selv om mangelen senere viser seg å ha stor økonomisk betydning. Bestemmelsen er derfor ikke bare en ordensregel, men en realitetsregel som avgjør hvilke krav som i det hele tatt kan følges opp i ettertid. I praksis er det derfor klokt å skille tydelig mellom forhold som er undersøkt og forhold som ikke lot seg avklare ved overtakelse, slik at partene senere kan dokumentere hva reklamasjonsfristen faktisk startet for.

Annet ledd

Annet ledd krever at mangelen angis i overtakelsesprotokollen. Hensikten er å sikre notoritet: hva som ble påberopt, når det ble påberopt, og hvordan partene forholdt seg til spørsmålet der og da. Kravet må ses i sammenheng med pkt. 37.2 Protokoll fra forretningen og pkt. 5 Varsler og krav, som samlet peker mot skriftlighet og sporbarhet i kontraktsadministrasjonen.

I praksis bør protokollen være konkret nok til å identifisere avviket og hvor i kontraktsgjenstanden det er observert. Det er normalt ikke nødvendig å fastslå endelig årsak eller fullt skadeomfang på overtakelsesdagen. Poenget er at Totalentreprenøren får tydelig beskjed om hva Byggherren mener er mangelfullt, slik at videre undersøkelser og utbedring kan skje effektivt.

Selv om skriftlig protokollføring er den klare hovedregelen, er det fortsatt bevisbildet som blir avgjørende ved tvist. Derfor bør partene kombinere protokollen med annen dokumentasjon der det er hensiktsmessig, for eksempel foto, video, målte verdier og henvisning til konkrete dokumenter. Dette reduserer risiko for uenighet om både frist, innhold og omfang av reklamasjonen senere i saken.