23.1 Byggherrens risiko for uforutsette forhold ved grunnen

Første ledd

Første ledd fastsetter hovedregelen for risikoplassering: Byggherren bærer risikoen for forhold ved grunnen når de faktiske forholdene avviker fra det Totalentreprenøren hadde grunn til å regne med da tilbudet ble utarbeidet. Nøkkelen i bestemmelsen er derfor avviksnormen, ikke en absolutt garanti for bestemte grunnforhold. Dersom forholdene ligger innenfor det en aktsom og faglig forsvarlig tilbudsforberedelse normalt tilsier, blir kostnadene i utgangspunktet liggende hos Totalentreprenøren. Dersom forholdene derimot ligger utenfor det han med rimelighet kunne legge til grunn, er utgangspunktet at Byggherren må bære konsekvensene.

Bestemmelsen må praktiseres konkret i det enkelte prosjektet, med blikk for kontraktens opplysninger, hva som var synlig ved befaring, og hva som ellers var tilgjengelig før tilbudsfristen. Dette er også bakgrunnen for at pkt. 23.1 inneholder flere ledd som presiserer både undersøkelsesplikt og opplysningsansvar. Ved økonomiske og tidsmessige konsekvenser vil krav typisk måtte håndteres etter pkt. 34 Vederlagsjustering og, der det er aktuelt, varslingsreglene om fristforlengelse i pkt. 33 Fristforlengelse.

Annet ledd

Annet ledd konkretiserer Totalentreprenørens undersøkelsesplikt. Plikten er tredelt: Han skal foreta en aktsom besiktigelse av byggeområdet og omgivelsene, innhente foreliggende opplysninger om grunnforhold som for eksempel forurensning samt geologiske og geotekniske forhold, og innhente opplysninger om kabler og rør fra relevante aktører, i den grad slike opplysninger ikke allerede er fremlagt av Byggherren. Dette er et minimumsnivå for forsvarlig tilbudsforberedelse, og det viser tydelig at avviksnormen i første ledd bygger på at Totalentreprenøren faktisk har gjort en seriøs og faglig tilpasset kartlegging.

Bestemmelsen betyr ikke at Totalentreprenøren automatisk må gjennomføre omfattende fysiske grunnundersøkelser i alle prosjekter, men det betyr at han ikke kan lene seg tilbake på et svakt faktagrunnlag dersom tilgjengelige indikasjoner tilsier økt risiko. Hvor langt plikten rekker, må vurderes konkret ut fra prosjektets karakter, lokale forhold og tilgjengelig informasjon. I praksis er dette ofte et sentralt tvistetema, fordi grensene mellom det som burde vært avdekket i tilbudsfasen og det som reelt var uforutsett, må trekkes i ettertid.

Tredje ledd

Tredje ledd pålegger Byggherren en aktiv opplysningsplikt i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget. Byggherren skal opplyse om forhold ved grunnen, byggeområdet og omgivelsene som han kjente eller måtte kjenne til, og som det er nærliggende å anta at Totalentreprenøren har interesse av å få. Bestemmelsen understreker at risikofordelingen i totalentreprise forutsetter lojal informasjonsdeling fra den parten som ofte sitter nærmest eiendomshistorikk, tidligere undersøkelser og andre lokale forhold.

Praktisk er dette en viktig bestemmelse fordi mange grunnrelaterte problemer først får full økonomisk effekt når arbeidene er i gang. Dersom relevant informasjon holdes tilbake, blir tilbudsprisen lett bygget på feil premisser. Tredje ledd virker derfor både preventivt og korrigerende: preventivt ved å skjerpe Byggherrens informasjonsplikt før kontrakt, og korrigerende ved at manglende eller utilstrekkelig opplysning senere kan få betydning for risikoplasseringen.

Fjerde ledd

Fjerde ledd fastsetter at alle foreliggende opplysninger i saken skal tas i betraktning når man avgjør hva Totalentreprenøren hadde grunn til å regne med. Det samme gjelder forholdene nevnt i annet ledd, selv om Totalentreprenøren ikke har oppfylt undersøkelsesplikten fullt ut. Bestemmelsen viser at vurderingen er bred og helhetlig: man skal se på det samlede informasjonsbildet, ikke bare på én isolert kilde eller én enkelt forsømmelse.

Samtidig innebærer dette at manglende oppfyllelse av annet ledd ikke automatisk avgjør saken alene. Vurderingstemaet er fortsatt hva Totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, men nå basert på hele faktum, inkludert det som burde vært innhentet. I praksis gir dette en mer nyansert bevisvurdering, hvor både tilgjengelig dokumentasjon, prosjektets egenart og partenes faktiske kunnskapsgrunnlag trekkes inn.

Femte ledd

Femte ledd slår fast at Byggherren svarer for de opplysningene om grunnforhold, byggeområde og omgivelser som han har gitt i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Dette er en tydelig ansvarsregel: Totalentreprenøren skal i utgangspunktet kunne innrette seg etter opplysninger fra Byggherren uten å bære risikoen for at disse er uriktige. Bestemmelsen fremmer forutsigbarhet i tilbudsfasen og reduserer behovet for defensive pristillegg som kun skyldes usikkerhet om opplysningenes kvalitet.

Bestemmelsen må også ses i sammenheng med den overordnede lojalitetsplikten i kontraktsforholdet. Når Byggherren velger å gi informasjon om forhold som er sentrale for prosjektering og utførelse, må han også stå ansvarlig for at informasjonen holder et forsvarlig nivå. Dette er særlig viktig i prosjekter der grunnforholdene kan gi store utslag i metodevalg, fremdrift og kostnad.

Sjette ledd

Sjette ledd presiserer konsekvensene av uriktige, mangelfulle eller ufullstendige opplysninger som nevnt i tredje ledd: Byggherren bærer risikoen for virkningene, med mindre man kan legge til grunn at feilen ikke har virket inn på tilbudet. Bestemmelsen innfører dermed et klart relevanskrav. Det er ikke nok å påvise en feil i seg selv; feilen må ha hatt betydning for tilbudsgrunnlaget eller de kontraktsmessige forutsetningene.

Bestemmelsen fastsetter også at det samme gjelder for riktigheten av opplysninger innhentet etter annet ledd bokstav b og c. Det betyr i praksis at når Totalentreprenøren innhenter slike opplysninger gjennom de kanalene bestemmelsen forutsetter, skal han normalt ikke bære risikoen for at de viser seg feil. Samlet gir sjette ledd en viktig avslutning på pkt. 23.1: det beskytter mot at feil informasjon skyves over på den parten som har innrettet seg lojalt etter tilgjengelige kilder, og det balanserer derfor undersøkelsesplikten i annet ledd med et tydelig opplysningsansvar hos Byggherren. Bestemmelsen må ses i sammenheng med pkt. 23.2 Avtalt plassering av risikoen for forhold ved grunnen for tilfeller der partene avtaler en annen risikofordeling.