2.1 Kontraktsdokumenter

Pkt. 2.1 her ett ledd og bestemmer hvilke dokumenter som utgjør kontrakten mellom Byggherren og Totalentreprenøren, dersom partene ikke har avtalt noe annet. Bestemmelsen virker enkel, men den er helt sentral fordi den avklarer hva som faktisk er bindende når det senere oppstår spørsmål om ytelse, risiko eller oppgjør.

Diagrammet under viser en praktisk kontrollrekkefølge for å identifisere kontraktsdokumentene etter pkt. 2.1, før eventuell motstrid løses etter Pkt. 2.2 Tolkningsregler.

Åpne i full størrelse

Bestemmelsen starter med uttrykket «er ikke annet avtalt». Det betyr at listen i pkt. 2.1 er en regel som kan fravikes ved avtale. Partene kan altså både ta inn flere dokumenter enn de som er nevnt i bestemmelsen, og avtale at enkelte dokumenter ikke skal gjelde. Hvis partene ikke har gjort slike avklaringer uttrykkelig, er utgangspunktet at dokumentene i bokstav a til f inngår i kontrakten.

I praksis er det viktig å skille mellom to spørsmål: hvilke dokumenter som er med i kontrakten etter pkt. 2.1, og hvilken prioritet dokumentene har hvis de sier ulike ting. Det siste spørsmålet løses ikke i pkt. 2.1, men i Pkt. 2.2 Tolkningsregler.

Etter bokstav a inngår avtaledokumentet, dersom det finnes. Et signert avtaledokument blir ofte den tydeligste oppsummeringen av hva partene har bundet seg til. Dersom noen i ettertid hevder at partene egentlig avtalte noe annet enn det som står der, må dette normalt dokumenteres med tydelige holdepunkter.

Etter bokstav b inngår referater eller annet skriftlig materiale fra oppklarende drøftelser etter at tilbudet er levert, men bare når dokumentet er godkjent av begge parter. Passivitet alene er som hovedregel ikke nok. Det bør derfor være sporbar aksept, for eksempel ved signatur eller en klar skriftlig bekreftelse.

Etter bokstav c inngår Totalentreprenørens tilbud. Det omfatter normalt ikke bare selve tilbudsbrevet, men også vedlegg, forutsetninger og eventuelle forbehold som tilbudet bygger på. Hvis Byggherren aksepterer tilbudet uten å rydde bort slike forutsetninger, kan de bli del av det bindende avtalegrunnlaget.

Etter bokstav d inngår skriftlige avklaringer og materiale fra befaringer eller konferanser før tilbudet ble inngitt. Disse dokumentene er viktige fordi de ofte forklarer hva tilbyderne faktisk kunne legge til grunn da pris og fremdrift ble beregnet.

Etter bokstav e inngår tilbuds- eller konkurransegrunnlaget. Dette er ofte den viktigste kilden til funksjonskrav, ytelseskrav og prosjektforutsetninger. Ved uenighet blir det derfor sentralt å kunne dokumentere nøyaktig hvilke versjoner som var tilgjengelige da tilbudet ble gitt.

Etter bokstav f inngår NS 8407, men bare når standarden faktisk er gjort til del av avtalen. Det er ikke nok å forutsette at standarden gjelder i byggebransjen generelt; det må finnes en tilstrekkelig henvisning i kontraktsgrunnlaget. Når NS 8407 er vedtatt, får partene et felles system for blant annet varsel, endringer og frister, se blant annet Pkt. 24.1 Byggherrens risiko.

Et praktisk eksempel fra VVS er et prosjekt der ventilasjonsentreprisen prises på basis av konkurransegrunnlag, befaring og flere avklaringsmøter før kontrakt. Hvis det senere oppstår tvist om krav til aggregatkapasitet, vil resultatet ofte bero på om avklaringen faktisk ble godkjent av begge parter etter bokstav b, eller om den bare ble omtalt i et ensidig møtereferat. Pkt. 2.1 får da direkte betydning for hvilket kravsnivå Totalentreprenøren er bundet av.

Hovedpoenget er at pkt. 2.1 ikke bare er en formell dokumentliste. Bestemmelsen er et risikoverktøy: jo mer presist partene identifiserer dokumentene ved kontraktsinngåelsen, desto mindre rom blir det for senere tvist om hva som faktisk er avtalt.

Relevant rettspraksis for NS 8407 pkt. 2.1

Bokstav a (avtaledokument og vedtakelse av standard)

• Rt-2004-1887: Selve Høyesterettsavgjørelsen gjelder lemping av et stort kontraktsansvar, men premissene bygger på at det ikke forelå avtalt ansvarsbegrensning i det konkrete kontraktsforholdet. Betydningen for pkt. 2.1 er at avvik, standardvilkår og ansvarsbegrensninger må være tydelig avtalt i kontraktsdokumentene hvis de skal få gjennomslag.

Bokstav b (referater og forhandlinger)

• Rt-1994-1222 (Sjøen-dommen): Høyesterett la til grunn at byggherresiden ble avtalerettslig bundet gjennom sin kommunikasjon i anbudsfasen, og at kontrakten ikke senere kunne flyttes til annen tilbyder uten ansvar. Dommen viser hvor bindende referater, tildelingsbrev og etterfølgende avklaringer kan være under pkt. 2.1 bokstav b.
• Rt-2003-1531: Høyesterett fremhever at reglene i NS-3400 om avklaring og retting har snever rekkevidde etter tilbudsfrist, av hensyn til likebehandling og forutberegnelighet i konkurransen. For pkt. 2.1 bokstav b understreker dette at partene må rydde forbehold og uklarheter før kontrakt inngås, og dokumentere resultatet klart i kontraktsgrunnlaget.

Bokstav f (inkorporasjon av NS 8407)

• Rt-1991-773 (Høyesteretts kjæremålsutvalg): En relativt kort henvisning til standarden kan være tilstrekkelig for vedtakelse, særlig når det gjelder utbredte standardvilkår i entrepriseforhold. Samtidig viser kjennelsen at vurderingen skjer konkret ut fra hvordan avtalen er inngått og om partene hadde reell mulighet til å sette seg inn i kontraktsvilkårene.